El Consejo de Estado declaró parcialmente nulo un laudo arbitral por medio del cual se resolvieron unas controversias contractuales surgidas entre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos y el Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana SA ESP (CGR), sociedad concesionaria que opera el relleno sanitario de Bogotá.
La Sección Tercera de la alta corte declaró nulos los apartes del laudo arbitral que obligaban a la UAESP a pagarle al concesionario un déficit surgido entre las tarifas por la disposición final de residuos y el manejo de lixiviados, por un lado, y los costos de esas operaciones, por el otro.
El déficit calculado por el tribunal surgió de las tarifas fijadas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) en el 2015. Como esta entidad modificó la tarifa en el 2018, por solicitud de las partes, el tribunal tuvo en cuenta esos valores para calcular el pago que la UAESP debía hacerle a CGR para compensar los costos en los que incurrió el concesionario por esas prestaciones desde la fecha de celebración del contrato, con lo cual moduló en el tiempo los efectos del respectivo acto administrativo al aplicarlo de manera retroactiva.
Según el Consejo de Estado, el tribunal arbitral no era competente para pronunciarse sobre las tarifas. Como ese valor había sido fijado por la CRA en cumplimiento de sus atribuciones legales, este asunto estaba fuera de la competencia de los árbitros. Sus atribuciones se limitaban a dirimir las controversias surgidas en torno a las cláusulas que podían ser pactadas libremente por las partes y no las que debían ser fijadas por la administración, como la regulación tarifaria.
Se estableció que la tarifa establecida para la remuneración por la disposición final de residuos sólidos durante el periodo comprendido entre la fecha de celebración del contrato y la expedición de la Resolución CRA 720 de 2015 es un aspecto que no era susceptible de arbitraje (arbitrabilidad objetiva), toda vez que, tanto la parte convocante como la convocada reconocieron, expresa e inequívocamente, en los respectivos escritos de demanda reformada integrada (numeral 1.4) y de contestación integrada, que la tarifa prevista en la Resolución CRA 351 de 2005 era regulada, motivo por el cual, se insiste, no se cumplen los requisitos para que la materia fuera sometida a decisión arbitral, pues, de un lado, no era un asunto que estuviera en discusión por las partes (principio de habilitación) y, además, no era un tema de libre disposición o autorizado por la ley para ser definido en sede arbitral.
Además, en relación con el manejo de residuos sólidos y el tratamiento de lixiviados en vigencia la Resolución CRA 720 de 2015, la Sala advierte que el recurso extraordinario de anulación tiene vocación de prosperar debido a que los árbitros se pronunciaron sobre la tarifa regulatoria, ya que para ese momento la misma estaba definida en ese acto administrativo y, por lo tanto, no susceptible de ser analizada o estudiada por los árbitros, aspecto sobre el cual es necesario observar lo siguiente: a) Si bien la tarifa inicial -esto es, para el momento de la celebración del contratodel componente de tratamiento de lixiviados era de naturaleza contractual, a diferencia de lo ocurrido con la de residuos sólidos, lo cierto es que, con la expedición de la Resolución CRA 720 de 2015 las partes contractuales aplicaron las tarifas reguladas establecidas por la CRA para ambos componentes, al punto tal que, tanto CGR SA ESP como la UAESP en el año 2018 le solicitaron al regulador, expresa y puntualmente, que modificara las tarifas aplicables para el relleno sanitario Doña Juana en virtud de las particularidades del mismo
En ese orden de ideas, no cabe duda alguna de que la tarifa se volvió regulada a partir del año 2015 tanto para el componente de residuos sólidos como para el manejo de lixiviados, aspecto que validaron ambas partes del negocio jurídico, por manera que, no resulta lógico o admisible, en modo alguno, aceptar que la tarifa para el manejo de lixiviados era de naturaleza contractual a lo largo de todo el plazo del contrato, a pesar de que las partes acudieron al regulador para que actualizara y modificara la tarifa aplicable al negocio jurídico. En esa perspectiva es particularmente relevante advertir, que el panel arbitral al establecer la condena por concepto del desequilibrio por el componente de lixiviados no distinguió los periodos comprendidos entre la fecha de celebración del contrato y la expedición de la Resolución CRA 720 de 2015 y, entre esta y la Resolución CRA 843, pueden decidir libremente acudir a la justicia arbitral para resolver las controversias en las que no estén involucrados este tipo de asuntos, es decir, de naturaleza regulatoria contenidas en actos administrativos de orden general o particular con esos efectos. Las controversias relativas a esos asuntos no puedan ser resultas por los árbitros, dado que en ellas la controversia versa sobre la aplicación de una tarifa obligatoria expedida por una autoridad administrativa con competencia para ello.
La convocante planteó, explícita y puntualmente, que los costos máximos señalados en el acto administrativo eran insuficientes, porque no tenían en cuenta las particularidades del relleno sanitario Doña Juana; el tribunal arbitral acogió esta pretensión y condenó al pago de perjuicios, para lo cual tuvo en cuenta los costos eficientes identificados por el regulador en la Resolución 843 de 2018 (que modificó los costos de referencia definidos en la Resolución 720 de 2015 para los componentes de disposición final y tratamiento de lixiviados), de allí que estos costos se aplicaron para el período en que rigió la Resolución 720 de 2015, en otros términos, en forma retroactiva, por lo tanto, en contravía de lo expresamente dispuesto por la norma regulatoria, con lo cual si bien desde el punto de vista formal no se dijo toca o modificar dicho acto administrativo, materialmente fue trastocado en cuanto se extendieron sus efectos hacia atrás en el tiempo.
Por consiguiente, si un juez arbitral sostiene que la regulación de la CRA que contiene las fórmulas tarifarias para el servicio público de aseo no garantiza la suficiencia en la operación del relleno sanitario, desconoce lo dispuesto imperativamente por el regulador (autoridad competente), entidad que no hace parte del negocio jurídico (principio de relatividad del contrato) y, por lo tanto, no puede quedar cobijada por los efectos de pacto arbitral y, concretamente, de la cláusula compromisoria contenida en el negocio jurídico, más aún si en este caso concreto los árbitros concluyeron que la tarifa contenida en la Resolución CRA 720 de 2015 era de naturaleza contractual y, por lo tanto, no podía ser aplicada al contrato sin un acuerdo expreso de las partes, con lo cual afectaron la validez del mencionado acto administrativo, al menos para específico negocio jurídico del relleno Doña Juana.
Además, esa modificación tarifaria era una circunstancia aceptada expresamente por las partes como posible factor desencadenante de desequilibrio económico del contrato; sin embargo, ni los pliegos de condiciones base del contrato ni la minuta del negocio jurídico autorizaban aplicar de manera retroactiva las tarifas previstas en los actos administrativos proferidos por las autoridades regulatorias que, fue lo que real y finalmente ocurrió por cuenta de la decisión arbitral, debido a que los árbitros modularon en el tiempo los efectos de los actos regulatorios, con lo cual el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato implicó, inequívocamente, la alteración o modificación de un acto administrativo expedido por la autoridad regulatoria, asunto para el cual, evidentemente, carecían de competencia.